Sagen kort
En kvinde blev ansat som studentermedhjælper i november 2019 i en virksomhed og blev senere i februar 2020 tilbudt fuldtidsansættelse pr. 20. maj 2020.
Den 4. marts 2020 gennemgik hun en forundersøgelse som led i fertilitetsbehandling. Den 1. maj 2020 blev hun henvist til et sygehus, men da der var lang ventetid på sygehuset, var hun den 5. maj 2020 til konsultation på en gynækologisk klinik, hvor der blev lagt en plan for fertilitetsforløbet.
På afskedigelsestidspunktet den 20. juli 2020 havde kvinden en bekræftet ny tid hos den gynækologiske klinik den 5. august 2020, men hun var ikke påbegyndt nogen egentlige hormonbehandling, idet kvinden hverken havde opstartet forløbet på medikamenter eller påbegyndt ægudtagning.
Baggrunden for virksomhedens afskedigelse af kvinden var, at der var en del samarbejdsvanskeligheder i dagligdagen, samt at hun ikke havde de fornødne kvalifikationer til at løse sine arbejdsopgaver på tilfredsstillende vis.
Kvinden var af den opfattelse, at opsigelsen alene var begrundet i hendes fravær samt kommende fravær på grund af den planlagte fertilitetsbehandling og eventuel kommende graviditet. Kvinden anlagde derfor en sag mod arbejdsgiveren ved Retten i Aarhus, hvor hun gjorde gældende, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingslovens § 9.
Kort om ligebehandlingslovens regler
Ligebehandlingslovens generelle formål er at fremme ligestilling mellem kvinder og mænd, navnlig under henvisning til graviditet.
Af ligebehandlingslovens § 9 fremgår det, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en medarbejder på grund af graviditet, barsel eller adoption.
Højesteret har tidligere taget stilling til, at ligebehandlingslovens § 9 også omfatter fertilitetsbehandling. Der henvises til præjudikaterne i nedenstående afgørelser:
- I dommen UfR 2003.603 H fastslog Højesterets flertal, at ligebehandlingslovens § 9 tillige omfatter forbud mod afskedigelser, ”som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning”, altså fertilitetsbehandling.
- I dommen UfR 2012.2133 H præciserede Højesterets flertal rækkevidden af denne afvigelse fra ligebehandlingens ordlyd ”på grund af graviditet” således, at der, for at lønmodtageren er omfattet af ligebehandlingslovens § 9, skal være indledt en egentlig behandling, der har aktualiseret en mulighed for, at lønmodtageren kan blive gravid.
Udgangspunktet i dansk ret er ligefrem bevisbyrde, hvorefter det påhviler den krænkende part, dvs. medarbejderen, at bevise, at lovgivningen er overtrådt. Dette udgangspunkt er fraveget ved indførelsen af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 og § 16a, der indeholder regler om omvendt bevisbyrde (§ 16, stk. 4) og delt bevisbyrde (§16 a).
Ved omvendt bevisbyrde skal arbejdsgiveren godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i medarbejderens graviditet eller barselsorlov. Den omvendt bevisbyrde finder ikke anvendelse i sager, hvor afskedigelse er sket i forbindelse med fertilitetsfremmende foranstaltninger – men først på det tidspunkt, hvor kvinden aktuelt er gravid.
Ved delt bevisbyrde skal medarbejderen påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn. Herefter påhviler det arbejdsgiveren at føre bevis for, at ligebehandlingsloven ikke er blevet krænket.
I sager om fertilitetsbehandling finder den delte bevisbyrde derfor anvendelse fra tidspunktet, hvor der er indledt et egentligt fertilitetsbehandlingsforløb. Hertil gælder et krav om, at der skal være tidsmæssig sammenhæng mellem oplysningen til arbejdsgiveren om fertilitetsbehandlingen og afskedigelsen.
Byrettens dom
Byretten i Aarhus tog den 22. november 2022 stilling til, hvorvidt kvindens opsigelse var i strid med ligebehandlingslovens § 9. Byretten fandt det bevist, at opsigelsen var sket som følge af den fertilitetsbehandling, som medarbejderen modtog, hvorfor byretten gav medarbejderen medhold og tilkendte medarbejderen en godtgørelse på 9 måneders løn.
Byretten lagde dog til grund, at medarbejderen var påbegyndt behandling af Provera, samt at Provera var et hormonstimulerende medikament. Begge dele var faktuelt forkerte, idet medarbejderen først påbegyndte behandling med Provera efter afskedigelsen, ligesom Provera ikke er et hormonstimulerende medikament, men alene et medikament, der fremkalder afstødningsblødninger forud for den egentlige hormonbehandling.
Sagen blev anket til Vestre Landsret af arbejdsgiveren.
Landsrettens dom og præmisser
Vestre Landsret afsagde dom den 7. december 2023, hvor de – modsat Byretten i Aarhus – frifandt arbejdsgiveren.
Af Landsrettens begrundelse fremgår følgende:
To landsretsdommere udtaler (flertallet):
”Ifølge ligebehandlingslovens § 9 må en arbejdsgiver ikke afskedige en lønmodtager på grund af graviditet.
Som anført af mindretallet i Højesterets dom gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2003, side 603 (gengivet i UfR 2003.603 H), må det kræve sikre holdepunkter for at anse bestemmelsen for anvendelig i tilfælde, hvor lønmodtageren ikke er gravid.
I dommen fastslog Højesterets flertal imidlertid, at ligebehandlingslovens § 9 tillige omfatter forbud mod afskedigelser, ”som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning”.
Rækkevidden af denne afvigelse fra ligebehandlingslovens ordlyd er præciseret af Højesteret i en dom gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2012, side 2133 (gengivet i U 2012.2133 H).
Ifølge denne dom skal der, for at lønmodtageren er omfattet af ligebehandlingslovens § 9, være indledt en egentlig behandling, der har aktualiseret en mulighed for, at lønmodtageren kan blive gravid.
Vi lægger afgørende vægt på, at det efter Højesterets dom er et krav, at der er indledt en ”egentlig behandling”. Det kan således ikke antages, at det er tilstrækkeligt, at kvinden er blevet udredt, og at der er lagt en plan for en kommende fertilitetsbehandling, hvis denne behandling endnu ikke er blevet påbegyndt. Afstanden fra lovens ordlyd, ”på grund af graviditet”, det vil sige, at kvinden faktisk er gravid, og ikke kun prøver at blive gravid, vil derved blive for stor.
Da [medarbejderen] blev afskediget, var hun endnu ikke påbegyndt hormonbehandling. Der var derfor i sagens natur endnu ikke udtaget æg, ligesom der ikke var sket befrugtning og opsætning af æg.
Da [medarbejderen] blev afskediget, var der derfor efter vores opfattelse ikke indledt en ”egentlig behandling”, der havde aktualiseret en mulighed for, at hun kunne blive gravid.
Herefter, og da synspunkter om risiko for omgåelse mv., efter lovbestemmelsens ordlyd og Højesterets fastlæggelse af grænserne for lovbestemmelsens rækkevidde, ikke kan føre til et andet resultat, stemmer vi for at frifinde [arbejdsgiveren].”
En landsretsdommer udtaler (dissens):
”Som anført af flertallet i Højesterets dom gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2012, side 2133, må ligebehandlingslovens § 9 efter sit formål forstås således, at den tillige omfatter afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Af samme dom fremgår, at ligebehandlingslovens § 9 ikke omfatter den udredningsfase, hvor der foretages undersøgelser med henblik på at afklare, hvilken graviditetsfremmende behandling der eventuelt skal tilbydes den ufrivilligt barnløse kvinde, da der ikke på dette tidspunkt er indledt en egentlig behandling, der har aktualiseret en mulighed for, at lønmodtageren kan blive gravid. Jeg lægger efter bevisførelsen til grund, at [medarbejderen] den 4. marts 2020 var til fertilitetsforundersøgelse hos Bay Gynækologiske Klinik som led i fertilitetsudredning.
Jeg lægger endvidere til grund, at [medarbejderen] efter at have modtaget svar på en række laboratorieprøver, fik foretaget en HSU (passageundersøgelse) den 1. maj 2020 som led i udredningen, og at hun herefter blev henvist til [Sygehus] med henblik på påbegyndelse af egentlig fertilitetsbehandling. Jeg lægger endelig til grund, at [medarbejderen], da hun havde fået oplyst, at der var lang ventetid hos [Sygehus], var til konsultation hos [Fertilitetsklinik] den 5. maj 2020 med henblik på at påbegynde fertilitetsbehandling på denne klinik. Ved denne konsultation blev der lagt en plan for den kommende behandling. På afskedigelsestidspunktet, den 20. juli 2020, havde [medarbejderen] en bekræftet tid til ny konsultation hos [Fertilitetsklinik], og den 5. august 2020 opstartede hun som planlagt på medikamentet Provera. Den 22. august 2020 påbegyndte hun Gonal-f, og hun fik foretaget ægudtagning på klinikken den 2. september 2020.
På baggrund af det oven for anførte kan det lægges til grund, at [medarbejderen] på afskedigelsestidspunktet var endeligt udredt, at der var lagt en egentlig fertilitetsbehandlingsplan, at der var booket tid til påbegyndelse af egentlig fertilitetsbehandling, og at fertilitetsbehandlingen påbegyndtes som planlagt umiddelbart efter sommerferien.
Herefter, og efter formålet med bestemmelsen, finder jeg efter en samlet vurdering, at [medarbejderen] er omfattet af beskyttelsen i ligebehandlingslovens § 9. Jeg har herved navnlig lagt vægt på, at [medarbejderen] var endeligt udredt og den tidsmæssige meget nære sammenhæng mellem den aftalte fertilitetsplan, den planlagte konsultation og den efterfølgende planmæssige behandling. Det, der er anført om den på afskedigelsestidspunktet manglende iværksættelse af egentlige fysiske fertilitetsbehandlingstiltag, herunder hormonbehandling og ægudtagning, kan ikke føre til et andet resultat.
Efter forklaringerne afgivet for landsretten og byretten, lægges det til grund, at [medarbejderen] på et morgenmøde forud for sin sommerferie havde oplyst over for kollegaer og sin nærmeste leder, at hun skulle påbegynde fertilitetsbehandling. På baggrund heraf, og af de grunde, som i øvrigt er anført af byretten, tiltræder jeg, at ligebehandlingslovens § 16 a, derfor finder anvendelse på forholdet.
Jeg tiltræder endvidere af de grunde, som er anført af byretten, at [arbejdsgiveren] ikke har bevist, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, og at godtgørelsen kan fastsættes til i alt 150.000 kr., jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 2 og 3.”
INNOVA Advokatfirma bemærker
Vestre Landsrets dom af 7. december 2023 er interessant, da den understøttes af Højesterets tidligere retspraksis, hvorefter beskyttelseshensynet i ligebehandlingslovens § 9 først indtræder, når der er indledt en ”egentlig behandling”, der har aktualiseret en mulighed for at blive gravid.
Selvom medarbejderen i nærværende sag var blevet udredt, samt at der var lagt en plan for en kommende fertilitetsbehandling, var der ikke på tidspunktet for hendes opsigelse, aktualiseret en egentlig mulighed for, at hun kunne blive gravid, idet hun endnu ikke var påbegyndt hormonbehandling. Der var derfor i sagens natur endnu ikke udtaget æg, ligesom der ikke var sket befrugtning og opsætning af æg. Opsigelsen af medarbejderen var derfor ikke omfattet af ligebehandlingslovens § 9.
Vestre Landsrets flertal fandt således, at afstanden fra ligebehandlingsloven § 9’s ordlyd ”på grund af graviditet” – dvs. at medarbejderen faktisk er gravid, og ikke kun prøver at blive gravid – vil blive for stor, hvis beskyttelsen allerede indtræder på det tidspunkt, hvor medarbejderen henvises til en fertilitetsklinik.
-o0o-
Da ligebehandlingsloven indeholder særligt strenge bevisbyrderegler, som ofte kan være svære for en arbejdsgiver at løfte, undlader flere arbejdsgivere at afskedige denne beskyttede persongruppe.
Det er imidlertid ikke umuligt at afskedige en medarbejder, hvis arbejdsgiveren kan bevise, at der ved afskedigelsen ikke er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling på trods af medarbejderens graviditet, barsel og adoption – eller hvis beskyttelseshensynet efter ligebehandlingslovens § 9 endnu ikke er indtrådt.
Står du som arbejdsgiver overfor at skulle afskedige en medarbejder i fertilitetsbehandling, graviditet, adoption eller barselsorlov, anbefaler INNOVA advokatfirma derfor, at du rådfører dig hos en advokat med speciale i ansættelsesret, inden du virkeliggør afskedigelsen.